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如在丧礼的哭灵仪式中,哭也有讲究,古代孝子自父母死到殡,必须哭不绝声,宾客吊唁时更是必须大哭。

如果审理案件如同做算术题那样只能得出一个唯一的答案,法院的工作也就会大大简化了但两者的性质和惩处显然有很大不同。

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当然,这种模糊性在不同的案件中表现的程度也不一样。而这些非理性因素的随机性更增加了判决确定性的难度。任何法律都旨在设定某种行为规范,因此必然具有确定性;但同时,任何法律条文又在不同程度上具有其不确定性。如果一项法律规定禁止车辆进入公园,那么是否要禁止玩具车、自行车等入内的棘手问题就会接踵而来。但从本世纪初以来,随着社会科学的迅速发展和社会的变化,这种封闭型的形式主义法律观受到猛烈的冲击和诘难。

通俗而言,在一定情况下,秋菊执意要讨的说法(理或正义)未必能够得到法律的认可和支持。除这两种情况外,如果司法人员正常行使职权,但在事实认定和适用法律上有所差异的,则很难简单地将其称为错案。[2] 强世功:《中国宪法中的不成文宪法》,《开放时代》2009年第2期。

在讨论党领导立法的时候,还需要对法学界长期以来存在的一种观点进行简单回应。第二十二条进一步明确在党的全国代表大会闭会期间,中央委员会领导党的全部工作,对外代表中国共产党。另一方面也保证了立法过程中的倾听民意,提升了立法的民主化程度。然而现实越来越表明,来自各地的人大代表会有自己地域性的考虑——政策红利集中在少数地区、但政策的成本是由全国来承担的,因此代表们为了获得选民的支持实现连任,会尽力追求有利于自己选区利益的政策。

实际上,间接选举本身就是一种整合制度,党的影响能够通过间接选举渗入到人大决策之中。三、党的领导与人大立法的民主性 理想状态下立法应该是公意的体现,但在立法过程中个人利益或地方利益的影响很大,如何在众意之上达致公意?卢梭对此有一句充满迷惑性的论断,众意与公意之间经常总是有很大的差别。

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参与者必须承认彼此是共同体的一部分,愿意通过这个共同体进行共同决定,[18]否则一个大的共同体的代表很容易走向联邦党人所担忧的党派政治。[15]为什么利益诉求差别巨大的个人意志正负相加后能够得出公意?这种看似简单的算术相加背后的逻辑何在? 其实,卢梭并非没有意识到现实中的利益差别和诉求分歧,只是他的理论有一个社会前提,即大家存在某种程度上的社会同质性——这种同质性保证了大家在差别之上的共识。[5] 习近平:《在庆祝全国人民代表大会成立60周年大会上的讲话(2014年9月5日)》,《人民日报》2014年9月6日,第2版。习近平总书记在多个场合,既从执政的角度也从治国的角度阐明过民主集中制的重要地位。

人民选举出人大代表行使立法权——主权的一部分,代表理论赋予了人大代表立法的天然正当性。[16]这一认识对于我们分析党对人大立法的领导具有重要借鉴意义,尽管全国人大代表的构成中存在着多元的来源,但是所有代表处在党的统一领导下,从而使得大家的意见和表决能够形成一个基本的共识,尤其是在当前利益多元化、主体多层次化和民意多样化的新时期,仅仅依靠代表与选民的自然联系已经不足以保证立法的公共性,党的统一领导更为迫切与必要。[33]在中国特色社会主义进入新时代背景下,更好地坚持党对人大工作的全面领导,切实加强全国人大的政治建设,是发展完善社会主义民主政治制度的重要举措和题中之意。[8] 卢群星:《隐性立法者:中国立法工作者的作用及其正当性难题》,《浙江大学学报(人文社会科学版)》2013年第2期,第85页。

[9] 王理万:《立法官僚化:理解中国立法过程的新视角》,《中国法律评论》2016年第2期。[20]全国人大法工委原副主任阚珂撰文指出,之所以人大代表是全国人民或本行政区域全体人民的代表,而不是各选区和各选举单位的利益的代表,乃是由于社会主义制度下全国各族人民根本利益的一致、单一制的国家结构、法律规定、公平代表的需要等角度进行了论证。

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正是在这样的背景下,党对人大立法的领导就具有双重意义,第一,党的领导提供了人大代表的共识基础,能够避免人大代表来源多元所造成的代表性流失,保证人大立法能够成为公意的体现,而不仅是众意的简单相加。从规范层面来说,人大代表是显性立法者,但实践中以法制工作委员会为代表的立法工作者是事实上起实际作用的隐性立法者。

其实,人大代表构成中的官员化或精英化本身并不可怕,关键的问题是间接选举之下的代表性不足,因此加强人大代表与选民之间的政治联系至关重要,而直接选举的基层代表恰恰是维系这种关联的最直接手段,确保了人大代表的人民性。[6]当然,中国的人大代表表达地方诉求的目的与西方不同:西方的议员更多为了自己的连任,中国的人大代表更多则是为了最大程度地推动地方经济的发展,助力地方的经济锦标赛——人大也参与其中。然而在现实中人大立法可能面临两个层面的代表性流失。不少学者已经关注到党对人大的领导,如人大常委会党组向同级党委报告工作制度、中国共产党党员在全国和地方各级人民代表大会及其常委会中占大多数、各级人大开会期间大会和各代表团都成立了临时党组织以接受同级党委的领导。党的十八大报告提出要提高一线工人、农民、知识分子代表的比例,这也是对人大制度实际运作的一种纠偏,避免人大代表结构中的精英化倾向,确保社会各阶层在代表权上的平衡。另一方面,在立法过程中,由于人大代表的非专职化和立法技术性门槛的提高,立法工作中的科层化愈加明显,使得立法过程从政治判断转变为利益平衡术,加剧了立法过程中不同部门的博弈。

[22] 栗战书:《在第十三届全国人民代表大会第一次会议上的讲话(2018年3月20日)》,《人民日报》2018年3月21日,第2版。除了人大代表双重身份所带来的张力外,人大代表的代表性流失还体现为代表数量的减少,尤其是与人民群众关系最为紧密的直选人大代表数量的锐减。

[25] 20 社会主义政法体制的关键是理顺政与法的关系,通过人民代表大会制度保证党的路线方针政策和决策部署在国家工作中得到全面贯彻和有效执行,全国人民代表大会是将党的意志进行法律化的中心环节。为了维持人大与选民的直接联系,更好反映人民意愿、代表人民意志,需要贯彻以人民为中心的改革理念,巩固人民代表大会这一根本政治制度。

[33] 王晨:《关于中华人民共和国全国人民代表大会议事规则(修正草案)的说明》,《人民日报》2021年3月6日,第7版。本文通过研究发现,近来人大的立法工作面临两大新议题:一方面,随着人大代表在履职过程中的能动性越来越强,代表越来越受到其选区利益、选民诉求的影响,进而带来代表的选区身份与整体性身份之间的张力。

习近平总书记指出,推进全面依法治国,根本目的是依法保障人民权益。[6] 李翔宇:《中国人大代表行动中的分配政治——对2009-2011年G省省级人大大会建议和询问的分析》,《开放时代》2015年第4期。但是,随着我国社会改革发展实践,大量乡镇改设街道、撤乡并镇,导致基层人大代表数量锐减:一方面,撤乡并镇后乡镇人大代表数量随之减少。[14]本文认为,强调党对人大立法工作的领导,有助于回应前文所述的两大议题,一方面可以保证人大代表构成中多元基础上的共识塑造,另一方面也能够加强立法过程的民主化水平。

[12] 韩丽:《中国立法过程中的非正式规则》,《战略与管理》2001年第5期,第19页。由于立法工作日渐专业化,而中国的人大代表是非专职的、且缺乏足够的立法技能和时间,因此出现立法工作者违背代表决断的现象,某省在制定省级预算审查监督条例时,立法工作者在六个月中易稿十多次,在文字上毫不退让,与负责该项工作的省人大常委兼法制委员会领导形成对峙的僵局,隐性立法者的越界风险剧增。

注释: [1] 邵六益:《政法体制的政治历史解读》,《东方学刊》2021年第2期。[30]2020《选举法》修改的重点便是贯彻落实中共十九届四中全会决定要求,加强党对选举工作的全面领导,适当增加基层人大代表数量,以解决县乡两级人大代表数量下降与我国人口增长、社会发展形势不相适应的问题。

[14] 习近平:《论坚持全面依法治国》,中央文献出版社2020年版,第20页。[21] 上述研究为我们理解代表的整体性提供了很好的方向,但尚需要深化,从概念上重复全国人大代表的全国性并不意味着问题的解决,根本利益的一致不能化解现实中具体利益上的分歧。

相对而言,直接选举产生的代表与选民的关系最为紧密,人数也最多。正是在立法过程中对不断对代表进行大局观的叙述才能够确保避免干扰,以实现树立大局观,进行一盘棋整合,注重程序设计,将地方和部门利益的反作用力和负面影响减少至最小,提升人大立法的权威性公正性。习近平总书记在庆祝全国人民代表大会成立60周年大会上的讲话中指出,人民代表大会制度之所以具有强大生命力和显著优越性,关键在于它深深植根于人民之中。现代政治不可能完全采取直接民主的方式,政治哲学中的同一性与代表性是两条最基本的原则。

有研究从西方政党理论出发,认为人大会从党的人大变为党的领导伙伴,[3]甚至有学者认为人大对党具有监督权,[4]从而产生了党与人大权威两者间的复杂关联。[25] 陈俊:《法治中国建设背景下党领导立法的几点探讨》,《中国社会科学院研究生院学报》2016年第4期,第114页

[26] 邵六益:《我国司法理论中人民的多重意涵研究》,《法商研究》2021年第3期。[35]在此浪潮下,学术界对齐玉苓诉陈晓琪案寄予厚望,希望借助宪法司法化实现宪法司法化、完成司法对立法的监督和制约,从而取代党成为事实上的宪法的守护者。

具体的改革措施包括,将不设区的市、市辖区、县、自治县的人大代表名额基数增加20名,从原来的120名提高至140名。[20]全国人大法工委原副主任阚珂撰文指出,之所以人大代表是全国人民或本行政区域全体人民的代表,而不是各选区和各选举单位的利益的代表,乃是由于社会主义制度下全国各族人民根本利益的一致、单一制的国家结构、法律规定、公平代表的需要等角度进行了论证。

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